lunes, 16 de julio de 2012

PONENCIA
PUBLICADA EN EL XVII CONGRESO ESTATAL DE ABOGACÍA JOVEN CELEBRADO EN
GRANADA, EL DÍA 15 DE JUNIO DE 2012 “ABOGADO JOVEN: APUESTA DE PRESENTE
Y FUTURO”,
TITULADA:
“DERECHO DE HUELGA DEL ABOGADO DEL TURNO DE OFICIO,
UNA APROXIMACIÓN DE DE LEGE FERENDA”
PONENTE:
ENRIQUE JOSÉ CERRUDO LUCAS
ABOGADO
DEL ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA



I.- Preliminar. Los abogados pueden prestar sus servicios profesionales: 1º como autónomos puros;2º contratados en régimen laboral común (al que se aplica directamente el Estatuto de losTrabajadores, por ejemplo el abogado contratado por una empresa cualquiera); 3º en régimen derelación laboral especial de abogados en despachos individuales o colectivos (cuyo empleador es un despacho de abogados, a los que le son de aplicación el Real Decreto 133/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos); y 4º como trabajadores del turno de oficio, cuya norma de aplicación es la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, las leyes y disposiciones autonómicas sobre la misma materia, y los Estatutos colegiales de cada Colegio.

II.- El art. 28.2 de la Constitución Española de 1978 establece lo siguiente: “Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. Así pues, el derecho a la huelga se configura como un derecho fundamental. El derecho a la huelga es, por tanto, un derecho subjetivo (de titularidad individual, no colegial), fundamental (que goza de la máxima protección legal en la Constitución) y social (de ejercicio colectivo, en este caso, de los colegiados no de los Consejos autonómicos ni Colegios de Abogados, ya que los Colegios de Abogados tienen encomendada legalmente la obligación especial de garantizar la prestación continuada del turno de oficio (art. 22.1 Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita). El derecho de huelga es un derecho del trabajador. En principio podría pensarse que es un derecho tanto del trabajador autónomo como del trabajador por cuenta ajena. Pero, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, que si bien es preconstitucional, fue mediante Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, declarado parcialmente constitucional y lo reinterpreta, estableciendo que el derecho de huelga es un derecho que pertenece al trabajador por cuenta ajena, es decir, que se requiere de otra parte, del empleador o empresario.

III.- a) Extensión del derecho a la asistencia jurídica gratuita. La asistencia jurídica gratuita, en el transcurso de una misma instancia, se extiende a todos sus trámites e incidencias, incluida la ejecución, pero no podrá aplicarse a un proceso distinto. El derecho a la asistencia jurídica gratuita se mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los recursos contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia (art. 7.1-2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

b) Obligaciones profesionales del abogado de oficio. El Art. 31 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita estable que: “Los abogados y procuradores desempeñarán sus funciones de asistencia y representación de forma real y efectiva hasta la terminación del proceso en la instancia judicial de que se trate y, en su caso, la ejecución de las sentencias, si las actuaciones procesales en ésta se produjeran dentro de los dos años siguientes a la resolución judicial dictada en la instancia, sin perjuicio del efecto de las causas de renuncia o excusa que estén previstas en la Ley. Sólo en el orden penal podrán los abogados designados excusarse de la defensa. Para ello deberá concurrir un motivo personal y justo, que será apreciado por los Decanos de los Colegios. La excusa deberá formularse en el plazo de tres días desde la notificación de la designación y resolverse en el plazo de cinco días desde su presentación.”El art. 86, c del Estatuto General de la Abogacía Española, regula como “infracciones leves: el incumplimiento leve de los deberes que la profesión impone”, por las que “podrá imponerse las sanciones de amonestación privada o la de apercibimiento por escrito”, según el art. 87.3 del citado Estatuto General.

El art. 463 del Código Penal atribuye el delito de obstrucción a la Justicia al abogado que dejare de comparecer sin justa causa ante un Juzgado o tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional aunque no provoque la suspensión (la huelga sería una justa causa al ser un derecho fundamental a ejercer).

El art. 467 del CP establece que hay delito de deslealtad profesional cuando el abogado perjudicara de forma manifiesta los intereses encomendados (el ejercicio de un derecho reconocido en la Ley no puede perjudicar jurídicamente a nadie).

c) Derechos remuneratorios del abogado de oficio. El abogado del turno de oficio ha de ser digna y suficientemente remunerado por la prestación de sus servicios profesionales, haciéndose efectiva su retribución en plazos razonables (Expositivo 6, 3 de la Exposición de Motivos la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita).

d) Derecho del trabajador a suspender el contrato de trabajo, ejerciendo medidas de presión al empleador. Huelga es el derecho a suspender el contrato de trabajo, sin que de ello se deriven sanciones, ejerciendo determinadas medidas de presión frente al empleador, limitando la libertad de éste (Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, que declara parcialmente constitucional y reinterpreta el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo).

e) Derecho personal del abogado de oficio a efectuar la reclamación de sus derechos. Son funciones de los Colegios Profesionales de Abogados ostentar la representación y defensa de la profesión de abogado ante los poderes públicos y particulares (art. 4.1.a del Estatuto General de la Abogacía Española), (norma general), (Heterocomposición). Si bien, el Abogado en sí goza del derecho a reclamar todas las medidas de ayuda en su función que les sean legalmente debidas (art. 33.3 del Estatuto General de la Abogacía Española), (norma especial), (Autotutela).

f) Definición de trabajador del Estatuto de los Trabajadores. El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece en su art. 1 que, la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

g) El contrato de trabajo en el abogado del turno de oficio. Tácito. Se presume. El art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Y que se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

IV.- Objeto de la Ponencia:

Reclamo, por tanto, del Abogado de Oficio su reconocimiento legal como trabajador cualificado por cuenta ajena, así como que esté amparado por el Estatuto de los Trabajadores, seguido de una posterior normativa específica que lo desarrolle, así como, sea, por ende, titular del derecho fundamental de huelga, para proporcionarle una debida tutela legal a sus derechos laborales, por cuanto cumple el Abogado de oficio con todas las notas definitorias del trabajador por cuenta ajena regulado en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es: a) la voluntariedad en el trabajo desempeñado, al ser voluntaria el alta en el turno de oficio; b) la percepción de una remuneración, que en este caso la recibe del empleador, el Estado, autonómico o central, según las Comunidades Autónomas estén o no transferidas. Todo ello en virtud de un contrato de trabajo que, por no encontrarse escrito, se debe presumir su existencia, como indica el Estatuto de los Trabajadores, dado que el Abogado y el Procurador del turno de oficio prestan un servicio público, financiado por fondos igualmente públicos del Estado (Expositivo 6, 1 de la Exposición de Motivos de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita); y c) la prestación por cuenta ajena de los servicios jurídicos del abogado de oficio dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, esto es, el Estado, y en delegación de éste, los Colegios de Abogados, que son quienes designan al ciudadano el Abogado por turno corresponda. Consecuentemente con lo expuesto, al Abogado del Turno de Oficio, en uso la facultad que le está reconocida en el Estatuto General de la Abogacía Española para llevar a cabo la autotutela individual de sus intereses, se le debería reconocer el derecho fundamental de Huelga proclamado en la Constitución, para poder presionar al Estado, suspendiendo temporalmente sus obligaciones profesionales impuestas por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y por sus estatutos colegiales, sin temor a recibir sanción alguna por ello, a fin de poder exigir el cumplimiento del pago de sus remuneraciones, dignas, suficientes y en plazo, por su trabajo desempeñado en el Turno de Oficio. Proponiendo, consecuentemente con ello, que el Abogado de Oficio, proceda a la creación, pertenencia individual, y organización colectiva en Sindicatos de Abogados del Turno de Oficio. Dado que, de una parte, los Colegios de Abogados no pueden representar ni ejercer el derecho de huelga del Abogado de oficio, por cuanto no carecen estos de competencia, en materia del turno de oficio, para adoptar actos colegiales de huelga o suspensión de designación de profesionales, al tener los Colegios especialmente encomendada por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita la obligación de garantizar la prestación continuada del servicio. Y, por cuanto, de otra parte, entre los Colegios de Abogados y los Abogados del Turno de Oficio se generan, según los casos, una contraposición de intereses económicos, ya que el dinero público abonado por el Estado, a través de los Consejos de Colegios, a los Colegios de Abogados, para el pago de la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita, según dispone la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, lo perciben tanto los Colegios de Abogados para sufragar los gastos de infraestructura y organización del servicio de justicia gratuita, como los Abogados del Turno de Oficio para compensar los servicios jurídicos prestados. Siendo, por ello, los Colegios de Abogados los gestores y administradores locales de ese dinero, al ingresar su importe correspondiente a los Abogados de oficio. Siendo por lo que, los Colegios de Abogados, en este supuesto específico en materia de turno de oficio, actúan, en realidad, como una patronal con evidentes intereses económicos propios, respecto del mismo dinero a repartir con el abogado de oficio.

El conflicto de intereses económico que puede generarse entre Colegios de Abogados y Abogados de Oficio, creado con el actual sistema legal que otorga a los Colegios su gestión, puede resolverse de forma especializada con la fiscalización de las cuentas colegiales, entre otras facultades, a través de la creación de la figura de un tercero en defensa de los intereses del abogado de oficio, los Sindicatos independientes de Abogados de Turno de Oficio. De ahí la necesidad de la defensa individual del Abogado de Oficio, organizado en Sindicatos de Abogados de Turno de Oficio, mientras los Colegios de Abogados detenten intereses económicos propios derivados de la organización del funcionamiento del servicio de asistencia jurídica gratuita, en lugar de llevarla a cabo la propia Administración del Estado.

Granada, junio de 2012.

Enrique José Cerrudo Lucas